¿El administrador de una sociedad siempre ha de cotizar?

La respuesta es no, no siempre ha de cotizar.

Es una pregunta que todos tarde o temprano nos hacemos y nunca terminan de aclarar. En este artículo se van a detallar todos los supuestos posibles enlazándolos con la normativa adecuada para dar una aclaración definitiva a esta problemática.

Primero, habrá que tener en cuenta si tiene o no participaciones en la sociedad, si tiene parentesco con algún socio, y si el cargo es retribuido o no.

Recordar, que la Ley de Sociedades de Capital establece que el cargo de Administrador ES GRATUITO, a no ser que los estatutos indiquen lo contrario. Por lo tanto, no es obligatorio percibir una remuneración por el cargo. Dicho esto:

• ¿Cuándo se encuadrará en el Régimen General o en el Régimen General Asimilado (ni desempleo ni FOGASA)?
  • El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice:

“Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:
3. a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, así como en cualquier otro de los sistemas especiales a que se refiere el artículo 11, establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
4. b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).
5. c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial”

Por lo tanto, quedan incluidos:

1. Administrador CON funciones de Dirección y Gerencia, CON CARGO RETRIBUIDO y socio con menos del 25,00% de participaciones sociales. Régimen General Asimilado.
2. Administrador SIN funciones de Dirección y Gerencia, que sea socio con un capital social inferior al 33,00%: Régimen General.
3. Administrador CON Funciones de Dirección y Gerencia, sin capital social y con CARGO RETRIBUIDO. Régimen General Asimilado.

• ¿Cuándo se encuadrará en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos?
  • El artículo 305.2 de la Ley General de la Seguridad Social dice:

“2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

1. a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
2. b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. (…)”

Por lo tanto, quedan incluidos:

1. Administradores SIN RETRIBUCIÓN Y CON CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las dos normativas anteriores, un Administrador que NO posea el control efectivo y NO esté retribuido es una situación excluyente de un alta en la seguridad social.

Así lo ratifica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 22 de junio de 2004, sobre la no inclusión en algún régimen de la Seguridad Social del Administrador.

[…]El supuesto queda fuera de cualquier supuesto contemplado en la

Disposición Adicional como Vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social que conduzca a la inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en ninguna de las versiones vigentes a la fecha de efectos de la resolución dictada. Estamos ante un administrador ejecutivo sin retribución directa o indirecta, y sin control efectivo de la sociedad. Esta situación es excluyente de un alta en Seguridad Social […]